thực tiễn áp dụng chế độ pháp lý về hợp đồng xây dựng tại công ty cổ phần kết cấu thép cơ khí – ht steel

LINK DOWNLOAD MIỄN PHÍ TÀI LIỆU "thực tiễn áp dụng chế độ pháp lý về hợp đồng xây dựng tại công ty cổ phần kết cấu thép cơ khí – ht steel": http://123doc.vn/document/1049616-thuc-tien-ap-dung-che-do-phap-ly-ve-hop-dong-xay-dung-tai-cong-ty-co-phan-ket-cau-thep-co-khi-ht-steel.htm

5
nhau, cụ thể được quy định trong Thông tư 02/2005/TT-BXD như sau:
- Hợp đồng tư vấn: được kí kết giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để
thực hiện các công việc tư vấn như: lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư
xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, lựa
chọn nhà thầu, giám sát thi công xây dựng công trình, quản lý dự án đầu tư
xây dựng công trình, thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động
tư vấn khác có liên quan đến xây dựng công trình
Hợp đồng tư vấn bao gồm các loại sau:
 Hợp đồng tư vấn lập dự án đầu tư vốn khảo sát, báo cáo quy hoạch,
tổng sơ đồ phát triển, kiến trúc, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo
nghiên cứu khả thi.
 Hợp đồng tư vấn thiết kế, tổng dự toán và dự toán, lập hồ sơ mời
thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát thi công xây dựng và lắp đặt thiết bị.
 Hợp đồng tư vấn để lựa chọn nhà thầu, điều hành quản lý dự án, thu
xếp tài chính, đào tạo, chuyển giao công nghệ và các dịch vụ tư vấn khác.
- Hợp đồng thi công xây lắp:
Xây lắp gồm những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt các
thiết bị công trình, hạng mục công trình, cải tạo, sửa chữa.
Hợp đồng thi công xây lắp được kí kết giữa bên giao thầu và bên nhận
thầu để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình
hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế, dự toán xây dựng công trình
- Hợp đồng tổng thầu xây dựng: Hợp đồng tổng thầu xây dựng được kí
kết giữa công ty với chủ đầu tư để thực hiện một loại công việc, một số loại
công việc hoặc toàn bộ các công việc của dự án đầu tư xây dựng
3. Hình thức hợp đồng
Do tính phức tạp của đối tượng hợp đồng như nội dung hợp đồng, thời
gian hợp đồng… nên hợp đồng trong hoạt động xây dựng phải được xác lập
Hàn Mai Lê Luật kinh doanh - K45
6
bằng văn bản phù hợp với quy định của pháp luật
4. Hồ sơ hợp đồng
Hồ sơ hợp đồng bao gồm:
- Hợp đồng
- Các tài liệu kèm theo hợp đồng: đây là các bộ phận không thể tách rời
của hợp đồng. Tùy theo quy mô, tính chất công việc và hình thức lựa chọn
nhà thầu thực hiện, tài liệu kèm theo hợp đồng có thể bao gồm toàn bộ hoặc
một phần các nội dung sau:
+ Thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định thầu
+ Điều kiện riêng và điều kiện chung của hợp đồng
+ Đề xuất của nhà thầu
+ Các chỉ dẫn kĩ thuật
+ Các bản vẽ thiết kế
+ Các sửa đổi, bổ sung bằng văn bản
+ Các bảng, biểu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh đối với tiền
tạm ứng và các bảo lãnh khác nếu có
+ Các biên bản đàm phán hợp đồng
+ Các tài liệu khác có liên quan.
Các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận về thứ tự ưu tiên khi áp dụng
các tài liệu hợp đồng trên đây.
Khuyến khích các bên tham gia hợp đồng tham khảo áp dụng các tài
liệu hướng dẫn về hợp đồng xây dựng do Hiệp hội quốc tế các kĩ sư tư vấn
(FIDIC) biên soạn.
5. Nội dung của hợp đồng
Nội dung hợp đồng được quy định trong Điều 108 Luật xây dựng 2003
và chi tiết tại Thông tư 02/2005/TT-BXD về hướng dẫn hợp đồng trong hoạt
động xây dựng. Theo đó, hợp đồng xây dựng bao gồm bản hợp đồng với đầy
Hàn Mai Lê Luật kinh doanh - K45
7
đủ nội dung và các điều khoản do pháp luật quy định và những tài liệu bắt
buộc phải có kèm theo như: thông báo trúng thầu, bản thiết kế, bản giải trình
kèm theo giấy tờ bảo đảm thực hiện hợp đồng… Những tài liệu này được xem
như là những bộ phận gắn liền với hợp đồng.
Các bên xác định nội dung của hợp đồng phải căn cứ trên cơ sở những
quy định của pháp luật về tiêu chuẩn và quy chuẩn xây dựng, dự án đã được
duyệt, các phương pháp đánh giá chất lượng, phương pháp định giá… Cụ thể,
bao gồm các nội dung sau:
5.1. Nội dung công việc phải thực hiện, hay khối lượng công việc chủ yếu
và tiêu chuẩn áp dụng
Tùy theo từng sản phẩm của hợp đồng xây dựng, phải quy định rõ nội
dung khối lượng công việc chủ yếu và những tiêu chuẩn áp dụng.
5.2. Chất lượng và các yêu cầu kĩ thuật khác của công việc
5.3. Thời gian và tiến độ thực hiện:
Hợp đồng phải ghi rõ: thời gian bắt đầu, thời gian hoàn thành bàn giao
sản phẩm của hợp đồng, tiến độ thực hiện từng hạng mục, từng công việc phải
phù hợp với tổng tiến độ của dự án.
Trường hợp bên giao thầu kí nhiều hợp đồng với bân nhận thầu để thực
hiện các công việc xây dựng thì tiến độ của các họp đồng phải phối hợp để
thực hiện được tổng tiến độ của dự án. Các bên của hợp đồng phải thiết lập
phụ lục phần không tách rời để ghi rõ yêu cầu về tiến độ đối với mỗi công
việc phải thực hiện.
5.4. Điều kiện nghiệm thu, bàn giao
5.5. Giá cả
Giá hợp đồng là giá được thỏa thuận giữa bên giao thầu và bên nhận
thầu để thực hiện khối lượng công việc theo nội dung của hợp đồng.
Theo quy định tại Thông tư 02/2005/TT-BXD, đối với từng loại hợp
Hàn Mai Lê Luật kinh doanh - K45
8
đồng, bên giao thầu và bên nhận thầu có thể thỏa thuận về giá hợp đồng và
phương thức thanh toán theo một trong các hình thức sau:
+ Giá hợp đồng trọn gói (giá khoán gọn):
Giá trọn gói là giá trị của hợp đồng được xác định ngay khi các bên ký
hợp đồng xây dựng để thực hiện một phần hoặc toàn bộ công trinhg, hạng
mục công trình xây dựng ghi trong hợp đồng và không thay đổi trong suốt quá
trình thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp được quy định trong…
Giá hợp đồng trọn gói thường được áp dụng trong các trường hợp:
• Công trình hoặc gói thầu có thể xác định rõ về khối lượng, chất
lượng và thời gian thực hiện
• Bên nhận thầu phải có đủ năng lực, kinh nghiêm, có đủ tài liệu thiết
kế tính toán xác định giá trọn gói và các rủi ro liên quan đến xác định giá trọn
gói
• Hợp đồng có thời gian thực hiện dưới 12 tháng hoặc dài hơn nhưng
tình hình thị trường có khả năng ổn định về giá.
+ Giá hợp đồng theo đơn giá cố định:
Đơn giá cố định là đơn giá được xác định cho một đơn vị công việc
hoặc đơn vị khối lượng cần thực hiện trong hợp đồng xây dựng và không thay
đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp quy
định tại…. Đơn giá cố định được xác định ngay khi kí hợp đồng xây dựng và
là một trong những căn cứ để thanh toán công việc hoặc khối lượng xây dựng
hoàn thành. Giá trị thanh toán được tính bằng cách nhân khối lượng công việc
hoàn thành được xác định với đơn giá cố định ghi trong hợp đồng.
Giá hợp đồng theo đơn giá cố định thường được áp dụng trong trường
hợp:
• Công trình hoặc gói thầu có các công việc mang tính chất lặp lại, có
đủ điều kiện để xác định đơn giá cho từng loại công việc cần thực hiện nhưng
Hàn Mai Lê Luật kinh doanh - K45
9
không lường hết được khối lượng công việc.
• Bên nhận thầu phải có đủ năng lực, kinh nghiêm, có đủ tài liệu thiết
kế tính toán xác định giá trọn gói và các rủi ro liên quan đến xác định giá cố
định.
• Hợp đồng có thời gian thực hiện dưới 12 tháng hoặc dài hơn nhưng
tình hình thị trường có khả năng ổn định về giá.
+ Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh:
Giá điều chỉnh là giá tạm tính cho các khối lượng công việc thực hiện
trong hợp đồng xây dựng mà tại thờ điểm kí hợp đồng xây dựng không đủ
điều kiện xác định chính xác về khối lượng công việc xây dựng phải thực
hiện, về các yếu tố chi phí để xác định đơn giá hoặc cả hai trường hợp trên.
Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh thường được áp dụng trong các
trường hợp sau:
• Công trình hoặc gói thầu không thể xác định chính xác về khối
lượng, chất lượng và thời gian thực hiện
• Hợp đồng có thời gian thực hiện trên 12 tháng
• Các công việc trong hợp đồng chưa có đơn giá
Giá hợp đồng có thể kết hợp các loại trên theo những quy định sau: các
bên căn cứ vào các loại công việc theo hợp đồng để thỏa thuận, trong đó có
những loại công việc xác định theo giá trọn gói, có những loại công việc xác
định giá theo đơn giá điều chỉnh. Hợp đồng theo các loại giá kết hợp thường
được áp dụng đối với các công trình hoặc gói thầu quy mô lớn, kĩ thuật phức
tạp, thời gian thực hiện dài.
Nếu có điều chỉnh giá hợp đồng thì việc điều chỉnh phải được ghi rõ
trong hợp đồng và được điều chỉnh trong các trường hợp sau:
• Bổ sung, điều chỉnh khối lượng thực hiện so với hợp đồng:
- Nếu khối lượng công việc phát sinh đã có đơn giá trong hợp đồng thì
Hàn Mai Lê Luật kinh doanh - K45
10
giá trị phần khối lượng phát sinh được tính theo đơn giá đó
- Nếu khối lượng công việc phát sinh không có trong đơn giá ghi trong
hợp đồng thì giá trị phần khối lượng phát sinh được tính theo đơn giá địa
phương nơi xây dựng công trình tại thời điểm phát sinh, nếu không có đơn giá
tại địa phương hai bên thống nhất xây dựng mức giá mới và trình cấp có thẩm
quyền phê duyệt để áp dụng.
- Nếu khối lượng công việc thay đổi (tăng hoặc giảm) hơn 20% so với
khối lượng công việc đã ghi trong hợp đồng thì hai bên có thể thỏa thuận xác
định đơn giá mới.
• Nhà nước thay đổi chính sách: thay đổi tiền lương, thay đổi giá
nguyên vật liệu do nhà nước quản lý giá, thay đổi tỷ giá hối đoái với phần vốn
có sử dụng ngoại tệ hoặc thay đổi các chế độ chính sách mới làm thay đổi mặt
bằng giá đầu tư xây dựng công trình. Trong trường hợp này chỉ được điều
chỉnh khi được cấp có thẩm quyền cho phép.
• Trường hợp bất khả kháng do thiên tai, lũ lụt, bão, lốc, sóng thần, lở
đất, hỏa hoạn, chiến tranh hoặc có nguy cơ xảy ra chiến tranh… và các thảm
họa khác chưa lường hết được. Khi đó các bên tham gia hợp đồng thương
thảo để xác định giá trị hợp đồng điều chỉnh phù hợp với các quy định của
pháp luật.
5.6. Phương thức thanh toán
5.6.1. Tạm ứng
Việc tạm ứng vốn theo hai bên thỏa thuận và được thực hiện ngay sau
khi hợp đồng xây dựng có hiệu lực
5.6.2. Thanh toán hợp đồng
Căn cứ vào giá hợp đồng và các thỏa thuận trong hợp đồng, trên cơ sở
khối lượng thực hiện, hai bên có thể thanh toán theo giai đoạn, theo phần
công việc đã hoàn thành hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành toàn bộ hợp
Hàn Mai Lê Luật kinh doanh - K45
11
đồng.
Mức thanh toán:
- Trường hợp là hợp đồng EPC, chìa khóa trao tay: khi chưa có thiết kế
kỹ thuật và tổng dự toán được duyệt thì được tạm thanh toán tối thiểu 85% giá
trị khối lượng hoàn thành
- Các trường hợp khác do hai bên thỏa thuận
Khi hoàn thành toàn bộ khối lượng theo hợp đồng, hai bên tiến hành
nghiệm thu quyết toán và thanh lý hợp đồng, bên giao thầu phải thanh toán
hết theo hợp đồng đã kí.
Đối với các nhà thầu phải thực hiện bảo hành công trình thì hai bên
phải xác định số tiền bảo hành công trình mà bên nhận thầu phải nộp theo
quy định, số tiền này có thể được trừ ngay vào giá trị mà bên nhận thầu được
thanh toán.
Nếu bên giao thầu chậm thanh toán cho bên nhận thầu thì bên giao thầu
phải trả lãi chậm trả cho bên nhận thầu theo mức lãi suất tín dụng mà các bên
thỏa thuận ghi trong hợp đồng tính trên giá trị chậm thanh toán.
Hồ sơ thanh toán:
- Biên bản xác nhận khối lượng thực hiện theo thời gian hoặc theo giai
đoạn có chữ kí của đại diện bên giao thầu, tư vấn giám sát (trường hợp thuê tư
vấn giám sát) và bên nhận thầu.
- Bảng tính giá trị khối lượng được thanh toán theo loại giá hai bên đã
thống nhất trong hợp đồng (không áp dụng đối với hợp đồng theo giá trọn
gói)
- Bảng kê các công việc không theo khối lượng.
5.7. Thời hạn bảo hành
5.8. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
- Tạm dừng, hủy bỏ hợp đồng xây dựng
Hàn Mai Lê Luật kinh doanh - K45
12
+ Tạm dừng thực hiện hợp đồng: các trường hợp tạm dừng thực hiện
hợp đồng:
• Do lỗi của bên giao thầu hoặc bên nhận thầu gây ra
• Do các trường hợp bất khả kháng
• Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận
Một bên có quyền quyết định tạm dừng hợp đồng do lỗi của bên kia
gây ra nhưng phải báo cho bên kia biết bằng văn bản và cùng bàn bạc giải
quyết để tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng xây dựng đã kí kết, trường hợp bên
tạm dừng hợp đồng không thông báo mà tạm dừng, gây thiệt hại cho bên kia
thì bên tạm dừng phải bồi thường thiệt hại.
Thời gian và mức đền bù thiệt hại do tạm dừng hợp đồng hai bên thỏa
thuận để khắc phục.
+ Hủy bỏ hợp đồng:
Một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại
khi bên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện hủy bỏ mà các bên đã thỏa thuận
hoặc pháp luật có quy định. Bên vi phạm hợp đồng phải bồi thường thiệt hại.
Bên hủy bỏ hợp đồng phải thông báo cho bên kia biết về việc hủy bỏ,
nếu không thông báo mà gây thiệt hại cho bên kia thì bên hủy bỏ hợp đồng
phải bồi thường cho bên bị thiệt hại.
Khi hợp đồng bị hủy bỏ thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm bị
hủy bỏ và các bên phải hoàn thành trả cho nhau tài sản hoặc tiền.
- Thưởng phạt khi vi phạm hợp đồng: các bên tự thỏa thuận về mức
thưởng phạt và ghi rõ trong hợp đồng.
5.9. Các thỏa thuận khác theo từng loại hợp đồng
5.10. Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng
Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng sẽ là tiếng Việt là chính, trường hợp
phải sử dụng cả tiếng Anh thì văn bản thỏa thuận của hợp đồng và các tài liệu
Hàn Mai Lê Luật kinh doanh - K45
13
của hợp đồng phải bằng tiếng Việt và tiếng Anh có giá trị pháp lý như nhau.
6. Một số vấn đề pháp lý về đấu thầu theo Luật đấu thầu 2005
Luật đấu thầu 2005 quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà
thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp đối với các gói thầu
thuộc các dự án sau đây (Điều 1 Luật đấu thầu 2005)
- Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát
triển, bao gồm:
• Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư
xây dựng.
• Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần
lắp đặt
• Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy
hoạch xây dựng đô thị, nông thôn.
• Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật
• Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển
- Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt
động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị
- xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội
- nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân
- Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc
cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng
đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.
Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên
mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án nói trên, trên cơ sở bảo đảm
tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế (Điều 4.2 Luật đấu
thầu 2005).
Hoạt động đấu thầu bao gồm các hoạt động của các bên liên quan trong
Hàn Mai Lê Luật kinh doanh - K45
14
quá trình lựa chọn nhà thầu (Điều 4.3 Luật đấu thầu 2005).
Hợp đồng thầu là văn bản ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu được lựa
chọn trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên nhưng phải phù hợp với quyết định
phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu(Điều 4.31 Luật đấu thầu 2005).
Trình tự thực hiện đấu thầu gồm các bước chuẩn bị đấu thầu, tổ chức
đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, thẩm định và phê duyệt kết quả đấu thầu,
thông báo kết quả đấu thầu, thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợp
đồng (Điều 4.4 Luật đấu thầu 2005).
6.1. Lựa chọn nhà thầu
6.1.1. Lựa chọn nhà thầu:
Việc lựa chọn nhà thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án nói trên
phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi trừ trường hợp do pháp luật quy
định.
Đối với đấu thầu rộng rãi không hạn chế số lượng nhà thầu tham dự.
Trước khi phát hành hồ sơ mời thầu, bên mời thầu phải thông báo mời thầu để
các nhà thầu biết thông tin tham dự. Bên mời thầu phải cung cấp hồ sơ mời
thầu cho các nhà thầu có nhu cầu tham gia đấu thầu. Trong hồ sơ mời thầu
không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu
hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh
không bình đẳng (Điều 18 Luật đấu thầu 2005).
Theo điều 19 Luật đấu thầu 2005, đấu thầu hạn chế là đấu thầu áp dụng
trong các trường hợp sau đây:
- Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng
cho gói thầu
- Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù; gói
thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả
Hàn Mai Lê Luật kinh doanh - K45